Circolare 18 aprile 2008, n. 5

Alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Segretariato generale

Alle Amministrazioni dello Stato anche ad ordinamento autonomo

Al Consiglio di Stato – Ufficio del Segretario generale

Alla Corte dei conti – Ufficio del Segretario generale

All’Avvocatura generale dello Stato – Ufficio del segretario generale

Alle agenzie All’ARAN

Agli enti pubblici non economici (tramite i Ministeri vigilanti)

Agli enti pubblici (ex art. 70 del decreto legislativo n. 165/2001)

Agli enti di ricerca (tramite i Ministeri vigilanti)

Alle istituzioni universitarie (tramite il Ministero dell’universita’ e della ricerca)

Alle camere di commercio, industria, agricoltura e artigianato (tramite il Ministero dello sviluppo economico)

Alla Scuola superiore della pubblica amministrazione e, per conoscenza

Alla Conferenza dei rettori delle universita’ italiane

All’Unioncamere

Alla Conferenza dei presidenti delle regioni

All’ANCI

All’UPI

1. Premessa.

Le disposizioni speciali in materia di «stabilizzazione» dettate dalla legge 26 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007) derogando al principio costituzionale del concorso pubblico come modalita’ di accesso all’impiego nelle pubbliche amministrazioni, hanno segnato significativamente la normativa sul reclutamento ordinario del personale nelle amministrazioni pubbliche.

Alla base dell’intervento vi e’, come noto, la volonta’ del legislatore di porre rimedio alle situazioni irregolari determinatesi come effetto dell’utilizzo del lavoro flessibile per esigenze permanenti legate al fabbisogno ordinario, situazioni assimilate a forme di precariato ritenute poco compatibili con i principi che sono alla base dell’organizzazione e del funzionamento delle amministrazioni.

Il parametro di riferimento utilizzato dalle citate leggi finanziarie per individuare le situazioni di irregolarita’ di cui sopra e’ stato quello della durata triennale del contratto di lavoro a tempo determinato, non sempre idoneo a differenziare situazioni caratterizzate concretamente da un uso improprio del lavoro flessibile. I criteri definiti dalla norma, per quanto approssimativi, hanno conseguito di individuare la platea dei possibili destinatari della procedura prevista.

E’ opportuno segnalare che la disciplina in argomento ha determinato come effetto una forte aspettativa in capo agli interessati nonche’ un condizionamento sulle scelte gestionali degli enti che spesso hanno elaborato il loro fabbisogno di personale per rispondere alle pressioni interne, anche di origine sindacale, che ne sono derivate.

La legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008) ha ampliato il numero dei possibili destinatari della stabilizzazione spostando la data di riferimento per il calcolo del requisito temporale per i rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato (art. 3, comma 90) ed ha dato, inoltre, rilevanza ad un ulteriore fenomeno molto diffuso di utilizzo improprio del lavoro flessibile, ovvero le collaborazioni coordinate e continuative, prevedendo per i soggetti in possesso dei requisiti prescritti una forma di valorizzazione dell’esperienza professionale acquisita (art. 3, comma 94, lettera b)) anche attraverso l’inserimento degli stessi in un piano programmatico di progressiva stabilizzazione secondo le modalita’ descritte nei paragrafi successivi.

Lo scopo della presente circolare e’ quello di fornire linee di indirizzo univoche per favorire un’applicazione uniforme delle disposizioni speciali in materia di stabilizzazione, ma anche quello di richiamare l’attenzione delle amministrazioni sui principi e sulle regole fondamentali dell’azione amministrativa che costituiscono criteri guida imprescindibili a cui i vertici degli enti devono fare riferimento per una corretta gestione delle risorse pubbliche.

Si tratta di principi e regole in parte gia’ tracciati dalla Direttiva del Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione del 30 aprile 2007, n. 7 ed in parte frutto delle interpretazioni elaborate in materia, nel corso dell’anno 2007, dalle prime pronunce giurisprudenziali, nonche’ dai pareri espressi dal Dipartimento della funzione pubblica a fronte di fattispecie concrete prospettate dagli enti.

I vari interventi hanno contribuito a definire alcuni tratti distintivi della normativa sulla stabilizzazione che in questo contesto si ritiene necessario richiamare.

Tenuto conto, infine, che la normativa in argomento ha carattere transitorio ed eccezionale, si ritiene importante anche fornire indicazioni sulla necessita’ di orientare le scelte occupazionali e la programmazione triennale dei fabbisogni verso la disciplina ordinaria del reclutamento e del regime assunzionale.

2. Reclutamento ordinario e procedure di stabilizzazione.

Le disposizioni in materia di stabilizzazione (art. 1, commi 519 e 558, legge n. 296/2006 e art. 3, comma 90, legge n. 244/2007) definiscono una procedura speciale di reclutamento che deroga rispetto alle modalita’ ordinarie del concorso pubblico, in quanto riservata ad una platea di destinatari per i quali si e’ scelto di valorizzare la loro esperienza professionale presso le pubbliche amministrazioni.

Tenuto conto del principio costituzionale del prevalente accesso attraverso concorso pubblico, cioe’ senza riserve e limitazioni nella partecipazione, che le amministrazioni devono garantire a fronte di procedure di reclutamento riservate, le procedure di stabilizzazione possono essere avviate dalle amministrazioni purche’ nella programmazione triennale del fabbisogno siano previste forme di assunzione che tendano a garantire l’adeguato accesso dall’esterno in misura non inferiore al cinquanta per cento dei posti da coprire.

A tal fine la mobilita’ di personale va computata in maniera neutra.

Fermo restando quanto sopra, la legge finanziaria per il 2008 ha ampliato l’impatto delle disposizioni sulla stabilizzazione ma nel contesto della suddetta legge il legislatore si e’ preoccupato in piu’ occasioni di limitare la portata temporale delle stesse ed a ribadire il regime ordinario del reclutamento.

Nel contesto dell’art. 3, comma 90, della legge n. 244/2007 ad esempio si sottolinea che l’accesso ai ruoli della pubblica amministrazione, quindi le assunzioni a tempo indeterminato, e’ comunque subordinato all’espletamento di procedure selettive di natura concorsuale.

Trattasi di un’enunciazione di principio che serve a ricordare il carattere speciale delle disposizioni di cui si sta trattando e ad evidenziare che comunque la procedura selettiva di natura concorsuale rimane presupposto fondamentale per l’assunzione a tempo indeterminato anche nel contesto di un percorso di stabilizzazione, facendo salva l’unica disposizione speciale che prevede l’assunzione a tempo indeterminato a domanda prevista dal comma 519 dell’art. 1 della legge n. 296/2006.

Nello stesso art. 3, comma 90, della legge n. 244/2007 e’ poi espressa una chiara volonta’ di racchiudere in un ambito temporale definito la parentesi «stabilizzazione» come reclutamento speciale nel settore pubblico.

La possibilita’ di ammettere a procedure di stabilizzazione il personale in possesso dei prescritti requisiti e’ circoscritta agli anni 2008 e 2009. Per un approfondimento al riguardo si rinvia al paragrafo sui criteri da seguire in sede di programmazione triennale del fabbisogno.

Anche la novella all’art. 36 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, operata dall’art. 3, comma 79, della legge n. 244/2007, sancisce il principio che le pubbliche amministrazioni effettuano assunzioni esclusivamente secondo il modello standard del contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato per ricondurre il settore pubblico verso il regime ordinario del reclutamento in armonia con i principi generali che ne regolano il funzionamento e con le finalita’ dell’attività amministrativa preordinata al perseguimento dell’interesse pubblico rispetto al quale piu’ correttamente le politiche occupazionali del paese vengono affidate a settori dell’amministrazione che elaborano interventi mirati al mercato del lavoro privato o di politica economica in senso ampio.

Nell’ambito del quadro descritto e’ necessario dare anche risalto al maggior rigore con il quale il Governo, sin dalla prima stesura del disegno di legge finanziaria 2008, ha inteso dare risposta, nell’anno 2008, alle diffuse e sempre piu’ pressanti aspettative di stabilizzazione createsi all’interno delle amministrazioni pubbliche.

Si tratta della disposizione che, alla fine dell’iter legislativo, troviamo nell’art. 3, comma 106, della legge n. 244/2007, che prospetta alle amministrazioni, nel rispetto del principio costituzionale della concorsualita’, bandi speciali di concorso pubblico per assunzioni a tempo indeterminato che danno rilevanza all’esperienza lavorativa maturata presso le amministrazioni pubbliche differenziandola in ragione della tipologia del rapporto posto in essere.

Per i titolari di contratto di lavoro a tempo determinato, con qualifica non dirigenziale, che raggiungono il triennio secondo i criteri indicati dall’art. 1, comma 519, della legge n. 296/2006, o secondo i criteri di cui all’art. 3, comma 90, della legge n. 244/2007, i predetti bandi possono prevedere una riserva di posti non superiore al 20 per cento dei posti messi a concorso.

Nei predetti bandi, introducendo una valutazione per titoli, e’ altresi’ possibile riconoscere, in termini di punteggio, il servizio prestato presso le pubbliche amministrazioni per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio antecedente al 28 settembre 2007, in virtu’ di contratti di collaborazione coordinata e continuativa stipulati anteriormente a tale data.

La soluzione prospettata dal citato comma 106, pienamente coerente con il principio enunciato nel citato art. 3, comma 90, della stessa legge, e’ senz’altro quella da privilegiare da parte delle amministrazioni, in quanto contempera la volonta’ del Governo di valorizzare l’esperienza professionale maturata con rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A. con i principi costituzionali in materia di reclutamento.

I commi 90 e 94 dell’art. 3 della stessa legge, frutto di emendamenti all’originario disegno di legge finanziaria 2008 presentato dal Governo, sono espressione della pressione sociale e politica volta ad enfatizzare con soluzioni non tecniche, in particolare per quanto riguarda il comma 94, l’aspetto occupazionale del processo senza far riferimento alle procedure da adottare.

Ricordando che, ai sensi dell’art. 36, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 «In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non puo’ comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni» la norma di cui al richiamato art. 3, comma 94, non consente, anche nel caso di assunzione a tempo determinato ai sensi dell’art. 1, commi 529 e 560, della legge n. 296/2006, di costituire rapporti di lavoro a tempo indeterminato in assenza di un’esplicita previsione in tal senso.

Si ribadisce che le amministrazioni pubbliche, tenuto conto delle strategie perseguite e dell’impronta che intendono dare alle loro politiche gestionali, potranno adottare il percorso indicato dal comma 106 dell’art. 3 della legge n. 244/2007, nell’ambito dei principi di programmazione previsti dal comma 94, laddove intenderanno reclutare valorizzando il personale gia’ utilizzato con le tipologie contrattuali ed i requisiti ivi previsti.

La scelta del comma 106 risponde correttamente anche al principio costituzionale dell’accesso dall’esterno.

3. Le amministrazioni destinatarie e la natura non vincolante della disciplina.

Sul fronte delle amministrazioni pubbliche destinatarie delle disposizioni sulla stabilizzazione resta fermo quanto gia’ indicato con la Direttiva dello scrivente n. 7/2007.

In particolare le norme generali che si rinvengono nell’articolo unico della legge n. 296/2006 sono quelle di cui al: comma 519, destinato alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, alle agenzie, incluse le agenzie fiscali di cui agli articoli 62, 63 e 64 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, e successive modificazioni, agli enti pubblici non economici, agli enti di ricerca ed agli enti di cui all’art. 70, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165; comma 558, a cui fanno riferimento autonomie regionali e locali.

Le restanti amministrazioni pubbliche che si sono avvalse della normativa speciale di riferimento lo hanno fatto nell’ambito della loro autonomia normativa ed organizzativa, nel rispetto dei vincoli indicati dalla legge dello Stato.

Si richiama con l’occasione la sentenza della Corte costituzionale n. 95 del 2 aprile 2008 relativamente all’ambito di applicazione del comma 560, art. 1, della legge n. 296/2006, che ha ribadito come la regolamentazione della modalità d’accesso al lavoro pubblico regionale e’ riconducibile alla materia dell’organizzazione amministrativa delle Regioni e degli enti pubblici regionali e rientra nella competenza residuale delle Regioni di cui all’art. 117, quarto comma, della Costituzione.

Il contesto delle amministrazioni destinatarie si modifica con il quadro delineato dalla legge n. 244/2007.

L’art. 3, comma 90, della predetta legge conferma il target delle amministrazioni, di cui ai commi 519 e 558, ad eccezione degli enti di ricerca.

Il successivo comma 94, rinvia alle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, allargando, percio’, il ventaglio non solo agli enti di ricerca ma anche a tutte le altre amministrazioni pubbliche non citate espressamente dalla legge finanziaria del 2007.

Le predette amministrazioni potranno ricorrere alla procedura speciale di stabilizzazione – reclutamento finalizzato a valorizzare l’esperienza conseguita con contratti a tempo determinato – nel rispetto dei principi richiamati con la presente circolare, del regime assunzionale di riferimento per ciascun settore e dei vincoli finanziari in materia di spesa del personale.

In particolare rimane fermo il principio delle disposizioni sulla stabilizzazione non hanno in nessun caso una portata vincolante e non determinano, pertanto, in capo ai possibili destinatari un diritto soggettivo alla assunzione. Come chiaramente espresso con la sentenza Tar Veneto, sez. II, del 19 ottobre 2007, n. 3342 «la stabilizzazione del personale non costituisce affatto un obbligo per l’amministrazione» ed essendo una facolta’ discrezionale «correlativamente non esiste alcun diritto dell’interessato ad ottenere la stabilizzazione, ma unicamente un’aspettativa di mero fatto».

Si tratta, come piu’ volte detto, di norme che dettano un percorso per un reclutamento speciale che le amministrazioni possono porre in essere, come per tutti i reclutamenti, nei limiti delle dotazioni organiche, in ragione del loro effettivo fabbisogno e compatibilmente con le risorse finanziarie a disposizione.

Le modifiche alle dotazioni organiche, ad invarianza di spesa, sono ammesse solo se funzionali al reale fabbisogno e non per rispondere alle aspettative dei lavoratori in possesso dei requisiti.

4. Le tipologie di contratto individuate e la maturazione del requisito temporale. Il contratto a termine a cui si’ e’ fatto ricorso per soddisfare fabbisogni permanenti e che ha costituito, secondo il legislatore, forme di precariato e’ quello a tempo determinato.

Si tratta in sostanza del contratto disciplinato dal decreto legislativo 5 settembre 2001, n. 368, caratterizzato dal carattere di subordinazione che nel protrarsi per un periodo temporale almeno pari al triennio, rappresenta, ad avviso del legislatore, espressione di un utilizzo che va oltre le esigenze temporanee rinvenibili nel settore pubblico.

In particolare, ai sensi dei commi 519 e 558, l’art. 1, della legge finanziaria 2007, il triennio utile puo’ essere maturato con le seguenti modalita’:

a) essere in servizio al 1° gennaio 2007 con tre anni di tempo determinato gia’ maturato nel quinquennio precedente;

b) essere in servizio al 1° gennaio 2007 con tre anni di tempo determinato da maturare, in virtu’ di un contratto in essere al 29 settembre 2006, tenendo conto anche del servizio svolto a tempo determinato nel quinquennio precedente al 1° gennaio 2007;

c) tre anni di tempo determinato gia’ maturati nel quinquennio precedente al 1° gennaio 2007.

Rispetto alla situazione sopra illustrata l’art. 3, comma 90, della legge finanziaria 2008 prevede che il requisito temporale possa essere maturato anche essendo in servizio al 1° gennaio 2008 con tre anni di tempo determinato da maturare, nel quinquennio precedente, in virtu’ di un contratto in essere al 28 settembre 2007.

Su questo punto il requisito dell’essere in servizio al 1° gennaio 2008 scaturisce dalla lettura dell’art. 3, comma 94, lettera a), della legge n. 244/2007.

A tal proposito si ritiene necessario chiarire che anche quest’ultima ipotesi contenuta nella legge finanziaria per il 2008, come specificato piu’ volte per il punto b) relativamente alle fattispecie previste dalla legge finanziaria n. 296/2006, va intesa inderogabilmente nel senso che la maturazione del requisito temporale del triennio deve scaturire dal termine finale previsto nel contratto di lavoro o nella proroga dello stesso intervenuti prima del 28 settembre 2007.

Non possono essere, quindi, considerati utili ai fini della maturazione del requisito periodi di proroga o contratti intervenuti successivamente ai termini sopra richiamati. In termini di maturazione del requisito e’ utile evidenziare che l’assunzione a tempo indeterminato non puo’ avvenire prima della maturazione dell’intero triennio, anche laddove siano gia’ state svolte e superate le procedure selettive previste.

L’art. 3, comma 91, della legge n. 244/2007, inoltre, prevede che il limite massimo del quinquennio, previsto dal comma 519, dell’art. 1, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, al fine della possibilita’ di accesso alle forme di stabilizzazione di personale precario, costituisce principio generale. Ne deriva che il calcolo a ritroso, ai fini del conteggio del triennio utile, deve per tutte le suddette ipotesi tenere conto dei cinque anni precedenti e non oltre.

Il percorso di stabilizzazione previsto dalle disposizioni speciali di cui ai commi n. 519 e 558 dell’articolo unico della legge finanziaria 2007 e’ quello ampiamente illustrato dalla Direttiva n. 7/2007.

Accanto alle disposizioni sopra richiamate, si inserisce una disciplina nuova di procedura di «stabilizzazione» che, in assenza di indicazioni diverse, va interpretata e quindi attuata con modalita’ compatibili con il dettato costituzionale a favore dei titolari di contratto di collaborazione coordinata e continuativa.

In particolare l’art. 3, comma 94, della legge finanziaria 2008 prevede piani per la progressiva stabilizzazione anche del personale non dirigenziale gia’ utilizzato con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, in essere, e quindi in servizio, alla data del 1° gennaio 2008.

Il requisito temporale previsto consiste in un’attivita’ lavorativa per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio antecedente al 28 settembre 2007.

Si ritiene che il periodo utile per il calcolo del triennio possa riferirsi al quinquennio anteriore al 1° gennaio 2008.

Un ulteriore elemento necessario e’ che il servizio sia stato prestato presso la stessa amministrazione.

La fattispecie individuata dal legislatore richiama genericamente una tipologia di lavoro di tipo autonomo ma sottintende chiaramente, nel rinviare ad un triennio di attivita’ lavorativa, un utilizzo improprio dello stesso con una forte accentuazione degli elementi tipici della subordinazione.

Non sono riconducibili pertanto all’ipotesi considerata le forme di lavoro autonomo caratterizzate dall’assenza di un significativo coordinamento e di una concreta continuita’ della prestazione lavorativa.

Nel contesto e’ necessario evidenziare che la nuova fattispecie individuata dalla lettera b) del comma 94 citato non puo’ essere considerata, sia in termini di rilevanza della prestazione lavorativa sia di conseguente procedura di stabilizzazione da porre in essere, alla stessa stregua di quelle previste dai commi 519 e 558, art. 1, legge finanziaria 2007 e comma 90, art. 3, legge finanziaria 2008 nei quali sono indicati i requisiti e presupposti diversi.

La diversa rilevanza che il legislatore ha dato al lavoro «precario» di tipo subordinato ed al lavoro di tipo parasubordinato emerge tanto nella legge n. 296/2006 quanto nella legge n. 244/2007.

Con la legge finanziaria del 2007, come abbiamo illustrato sopra, il legislatore ha elaborato un percorso di reclutamento speciale per il tempo determinato con esplicita indicazione dei requisiti necessari.

Per le collaborazioni coordinate e continuative ha previsto invece solo una riserva di posti nei concorsi pubblici per l’assunzione a tempo determinato (art. 1, commi 529 e 560 della legge n. 296/2006).

La legge finanziaria 2008 poi, confermando quanto sopra, avvalora il diverso apprezzamento per le due tipologie contrattuali anche nel contesto dall’art. 3, comma 106, della legge n. 244/2007 laddove, come gia’ detto, prevede per il tempo determinato la possibilita’ di una riserva di posti nei concorsi pubblici per l’assunzione a tempo indeterminato e per le co.co.co., per valorizzare detta esperienza ai fini dell’assunzione a tempo indeterminato, soltanto il riconoscimento del servizio prestato in termini di punteggio in sede di valutazione di titoli.

A tale scopo e’ possibile computare l’esperienza dei tre anni le modalita’ indicate sopra per il comma 519, art. 1, legge n. 296/2006 e commi 90 e 94, art. 3, legge n. 244/2007.

Non si rilevano elementi interpretativi che possano giustificare la cumulabilita’, ai fini della maturazione del requisito temporale, di esperienze lavorative maturate con tipologie contrattuali diverse.

Anzi la diversa rilevanza data dal legislatore ai vari contratti esclude la predetta cumulabilita’ in quanto si tratterebbe di sommare elementi temporali qualitativamente non omogenei.

L’individuazione di altre tipologie di lavoro diverse eventualmente da contemplare ai fini della disciplina in argomento e’ rimessa, ai sensi dell’art. 3, comma 96, della legge n. 244/2007 ad apposito decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri la cui adozione, ai sensi dell’art. 25-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, aggiunto dalla legge di conversione 28 febbraio 2008, n. 31, e’ stata prorogata al 30 giugno 2008.

In detta sede saranno definiti, oltre che gli aspetti gia’ individuati dall’art. 1, comma 418, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, anche i requisiti e le modalita’ di avvio delle procedure di concorso pubblico per la stabilizzazione.

5. Le categorie escluse.

Le tipologie di lavoro considerate dal legislatore ai fini della stabilizzazione consentono anche di individuare le categorie di lavoratori a cui puo’ applicarsi la relativa disciplina. In particolare il rapporto di lavoro a tempo determinato, riconducibile alla normativa di cui al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, esclude l’applicabilita’ della stabilizzazione, salvo diversa esplicita previsione del legislatore, alla sfera di dipendenti rimasti in regime di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 3 del decreto legislativo n. 165/2001.

A questa parte della pubblica amministrazione, rimasta assoggettata ai rispettivi ordinamenti, infatti, non e’ applicabile il regime normativo previsto per il settore privato e quindi neppure il contratto di lavoro subordinato a tempo determinato.

Occorre sottolineare che il carattere speciale della predella normativa non consente un’interpretazione estensiva della stessa ed anzi, dati i riflessi che determina sui principi generali che regolano l’organizzazione delle amministrazioni pubbliche, e’ auspicabile contenerne la portata attraverso un’interpretazione il piu’ possibile rigorosa.

Non sono, pertanto, applicabili le disposizioni in parola a rapporti di lavoro di diritto pubblico anche se a tempo determinato in quanto questi ultimi trovano la loro disciplina in disposizioni speciali inserite il piu’ delle volte in un sistema complesso di reclutamento ordinario strutturato per rispondere ad esigenze organizzative, di tipo gestionale e funzionale, nonche’ a percorsi razionali di sviluppo di carriera.

Si richiamano al riguardo le speciali disposizioni di riserva e di reclutamento previste per il personale facente parte delle Forze armate.

Nell’ambito delle eccezioni previste dal legislatore per il personale in regime di diritto pubblico si ricordano, tuttavia, le disposizioni sulla stabilizzazione contenute nell’art. 1, comma 519, della legge n. 296/2006 che riguardano il personale di cui all’art. 23, comma l, del decreto legislativo 8 maggio 2001, n. 215, e il personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.

Trattasi di norme speciali non suscettibili di interpretazione estensiva rispetto alle quali la natura non vincolante sottesa alla ratio della stabilizzazione trova uno spessore maggiore atteso che il rigido regime di diritto pubblico rende ancora piu’ prioritaria l’esigenza di scelte gestionali finalizzate al perseguimento dell’interesse pubblico escludendo ancor piu’ la configurabilita’ di un diritto soggettivo alla stabilizzazione da parte dei possibili destinatari.

Come ripetutamente precisato tanto nella legge finanziaria 2007 quanto in quella del 2008, non si applica la stabilizzazione al personale dirigenziale.

Le tipologie contrattuali a tempo determinato previste per dette categorie sono contenute in disposizioni speciali in cui prevale l’esigenza di una scelta fondata sull’intuitu personae ed accompagnata spesso dalla previsione di un contingente limitato di posti.

Non si rinvengono in questo caso i presupposti di un utilizzo improprio del tempo determinato in quanto i rapporti si svolgono nel rispetto della normativa di riferimento senza determinare aspettative in capo agli interessati.

Prima di continuare l’elencazione delle categorie di lavoratori esclusi dalle disposizioni in argomento e’ opportuno richiamare l’art. 36 novellato del decreto legislativo n. 165/2001 che nel dettare una disciplina restrittiva sul tempo determinato ha previsto alcune deroghe significative connesse proprio con la necessita’ di garantire il ricorso ad un uso corretto del lavoro flessibile per assolvere ad esigenze organizzative reali ed a bisogni temporanei delle amministrazioni.

Le deroghe contemplate si configurano conte ipotesi rispetto alle quali e’ escluso il prodursi di forme di precariato e definiscono, pertanto, altrettante fattispecie escluse dalla normativa sulla stabilizzazione.

Rinviando per una piu’ specifica trattazione alla circolare del Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione, del 19 marzo 2008, n. 3, si ricorda che le norme sulla stabilizzazione non si applicano ai contratti a termine sorti per gli uffici di diretta collaborazione del Ministro di cui all’art. 14, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001, per gli uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori (articolo 90 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267), per la preposizione ad organi di direzione, consultivi e di controllo delle amministrazioni pubbliche, ivi inclusi gli organismi operanti per le finalita’ di cui all’art. 1 della legge 17 maggio 1999, n. 144. In questo ambito e per la ratio sopra illustrata sono da escludere dalla stabilizzazione anche i contratti sorti per esigenze stagionali o quelli previsti dall’art. 110 del decreto legislativo n. 267/2000.

Sempre in una logica di lettura complementare delle norme sulla stabilizzazione con l’art. 36 del decreto legislativo n. 165/2001, ed in particolare del suo comma 11, sono esclusi dalla predetta procedura i contratti di lavoro subordinato sorti nell’ambito delle attivita’ e dei finanziamenti ivi previsti.

Si tratta di ipotesi in cui l’utilizzo di lavoro flessibile corrisponde ad una necessita’ oggettiva legata alla temporaneita’ sia del finanziamento, sia dei progetti o dell’intervento programmato, temporaneita’ che esclude la possibilita’ di ricorrere a rapporti di lavoro a tempo indeterminato, non rispondendo ad esigenze rientranti nel fabbisogno ordinario delle amministrazioni contemplate.

In questo caso non si generano forme di precariato o aspettative di assunzioni a tempo indeterminato. Inoltre sembra coerentemente logico asserire che in nessun caso possano essere ammesse le stabilizzazioni di personale proveniente dalla gestione di appalti o di processi di esternalizzazione della pubblica amministrazione.

Gli eventuali processi di internalizzazione devono essere ordinati nel rigoroso rispetto delle procedure concorsuali e prima ancora della normativa in materia di dotazioni organiche. In nessun caso si puo’ prescindere dal rapporto di lavoro diretto tra pubblica amministrazione e soggetto interessato.

Per quanto riguarda poi l’art. 3, comma 94, lettera b), ultima parte, si richiama la previsione circa l’inapplicabilita’ della fattispecie alle forme di collaborazione coordinata e continuativa riferite agli uffici di diretta collaborazione degli organi politici presso le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonche’ al personale a contratto che svolge compiti di insegnamento e di ricerca nelle universita’ e negli enti di ricerca.

Alla luce della disposizione sopra richiamata e’ da ritenersi superato l’indirizzo espresso con la direttiva n. 7/2007 in riferimento agli assegnisti di ricerca.

6. Tratti distintivi della stabilizzazione. Il concetto di stabilizzazione non ha una valenza giuridica e non va in nessun caso inteso come intervento volto alla «trasformazione» a tempo indeterminato del rapporto di lavoro a tempo determinato in quanto cio’ risulta incompatibile con le disposizioni previste in materia di costituzione di rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.

Il principio inderogabile e’ sancito, come gia’ detto, dall’art. 36, comma 6, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

L’elemento che e’ opportuno sottolineare e’ che la durata del precedente contratto a tempo determinato e’ da considerare utile solo come requisito di accesso alla procedura speciale e riservata della «stabilizzazione».

Ne deriva che l’assunzione a tempo indeterminato, quale momento conclusivo della relativa procedura, avviene, come per tutte le nuove assunzioni, nella qualifica indicata dal bando e nella fascia retributiva iniziale secondo le disposizioni del CCNL di comparto, od e’ priva di continuita’ rispetto al precedente rapporto con la conseguenza che il periodo non di ruolo non e’ utile neppure ai fini dell’anzianita’ di servizio.

L’autonomia del nuovo rapporto determina la necessita’ dello svolgimento del periodo di prova ed esclude che possa verificarsi la fattispecie della «reformatio in peius» del trattamento retributivo del neo assunto, rinvenibile solo nei casi di passaggi di carriera presso la stessa o altra amministrazione.

E’ necessario richiamare, altresi’, l’art. 53 del decreto legislativo n. 165/2001, quale disposizione di carattere generale che vieta il cumulo di impieghi per ciascun dipendente da parte delle amministrazioni pubbliche.

L’assunzione a tempo indeterminato, in esito alle procedure di stabilizzazione, presuppone quindi l’estinzione dell’eventuale precedente rapporto a temine esistente con altra o con la medesima amministrazione mediante dimissioni o risoluzione consensuale.

La risoluzione del predetto rapporto di lavoro determina la necessita’ di definire tutte le situazioni pendenti.

Ne deriva, a titolo di esempio, che le ferie non godute devono essere retribuite e che deve, altresi’, procedersi alla liquidazione del trattamento di fine rapporto.

7. La programmazione triennale del fabbisogno e i piani di progressiva stabilizzazione.

Come recita l’art. 39, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, la programmazione triennale del fabbisogno e’ predisposta dagli organi di vertice delle amministrazioni pubbliche al fine di assicurare le esigenze di funzionalita’ e di ottimizzare le risorse per il migliore funzionamento dei servizi compatibilmente con le disponibilita’ finanziarie.

Un esame della definizione sintetica fornita dalla norma rende evidente la complessita’ dell’elaborazione del documento.

Si tratta per ogni ente di trovare un punto di equilibrio tra le risorse umane disponibili e quelle effettivamente necessarie per il migliore funzionamento dei servizi, tenuto conto che c’e’ un elemento fortemente condizionante dato dalla limitatezza delle risorse finanziarie disponibili.

Le scelte di reclutamento devono essere orientate a garantire la funzionalita’ e l’efficienza dei servizi, nel rispetto dei principi di economicita’, devono rimanere estranee alle valutazioni operate eventuali aspettative di soggetti terzi, nonche’ eventuali pressioni sociali sulle politiche del personale.

Il reclutamento speciale secondo la procedura di stabilizzazione va correttamente calato nel contesto della programmazione triennale del fabbisogno tenendo anche conto della necessita’ di garantire un adeguato accesso dall’esterno, in misura non inferiore al 50% dei posti da coprite, di portare a termine eventuali processi di mobilita’, di garantire le priorita’ fissate dal legislatore, ad esempio in tema di trasformazione di rapporti di lavoro da tempo parziale a tempo pieno (art. 3, comma 101, della legge n. 244/2007), nonche’ di rispettare altri vincoli quali la quota di riserva per le categorie protette prevista dalla legge 12 marzo 1999, n. 68.

Tenuto conto che l’attuazione delle disposizioni speciali sulla stabilizzazione si concludono con un’assunzione a tempo indeterminato, l’avvio di ogni procedura deve tener conto del relativo regime assunzionale e quindi delle risorse finanziarie a disposizione.

Fermo restando quanto sopra e’ il caso di evidenziare che la normativa speciale di riferimento ha una durata temporale limitata che e’ quella indicata dall’art. 3, comma 90, della legge n. 244/2007.

La normativa sulla stabilizzazione puo’ essere applicata negli anni 2008 e 2009.

Ne deriva che la programmazione triennale del fabbisogno, nel rispetto delle disponibilita’ di organico dell’ente relative all’anno 2008 e 2009, potra’ essere elaborata quest’anno e l’anno successivo tenendo conto anche di questa modalita’ di reclutamento speciale, mentre a decorrere dal 2010 gli interventi programmabili dovranno fondarsi esclusivamente sulla disciplina ordinaria di reclutamento, fatte salve le determinazioni assunte negli anni 2008 e 2009 riguardanti il personale stabilizzabile che ha maturato o che deve maturare il triennio previsto anche oltre il 2009.

Nella programmazione triennale del fabbisogno elaborata per gli anni 2008 e 2009 non si potra’ prevedere un’assunzione a tempo indeterminato mediante procedure di stabilizzazione per una disponibilita’ di posto che verra’ a crearsi nell’anno 2010, per evitare di dare alla disciplina una vigenza ultra attiva rispetto a quella fissata dal legislatore. Il disposto di cui all’art. 94, art. 3, della legge finanziaria 2008 prevede che le amministrazioni debbano adottare la programmazione triennale dei fabbisogni per gli anni 2008, 2009 e 2010 entro il 30 aprile 2008.

Il termine non ha un carattere perentorio, tuttavia si richiama l’attenzione sulla necessita’ di operare una tempestiva programmazione delle scelte assunzionali per consentire una piu’ razionale, corretta ed oculata gestione delle risorse a disposizione.

Una volta definita la programmazione triennale del fabbisogno ed individuate le professionalita’ da reclutare con la procedura speciale della stabilizzazione, si provvede a predisporre, sentite le organizzazioni sindacali, piani per la progressiva stabilizzazione tenuto conto dei differenti tempi di maturazione dei requisiti temporali.

In particolare il riferimento contenuto nel comma 94 in parola alle intese stipulate, ai sensi dei commi 558 e 560, dell’art. 1, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, prima della data del 1° gennaio 2008, va interpretato nel senso di dare priorita’ alle scelte che le amministrazioni interessate hanno concordato nelle predette intese, sempre rispetto al personale di cui ai commi 558 e 560, purche’ i relativi contenuti siano legittimi e coerenti con i principi richiamanti nella presente circolare.

In conclusione occorre considerare le procedure presenti nelle due leggi finanziarie tenendo conto delle priorita’ temporali, dei posti individuati e della specificita’ delle disposizioni.

Pertanto, in attuazione della legge finanziaria 2007, il principio che le amministrazioni dovranno seguire nella programmazione triennale del fabbisogno e’ quello di dare priorita’ ai posti ed al personale a tempo determinato, in possesso dei requisiti ivi previsti nelle precedenti lettere a), b) e c) come indicati nel paragrafo 4 della presente circolare, assunto a seguito di pubblica selezione o in applicazione di legge ovvero in caso di assunzione senza selezione pubblica, fermo restando i predetti requisiti, previo svolgimento di apposita selezione.

In attuazione della legge finanziaria 2008 le amministrazioni potranno, fermi restando l’attuazione e la conclusione prioritaria delle procedure di stabilizzazione di cui alla legge n. 296/2006, prevedere nella loro programmazione triennale del fabbisogno anche le assunzioni a tempo indeterminato scaturenti dalle disposizioni di cui ai commi 90 e 106, art. 3, della legge n. 244/2007, ovvero dei dipendenti assunti a tempo determinato, in servizio al 1° gennaio 2008, con contratto stipulato o prorogato prima del 28 settembre 2007, che conduca ad un rapporto di servizio per un periodo di almeno tre anni, anche non continuativi, tenendo conto del servizio prestato a tempo determinato anche nel quinquennio anteriore al 1° gennaio 2008, previa procedura selettiva.

Per quanto riguarda le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 523, della legge n. 296/2006 resta fermo il vincolo, da tenere in considerazione in sede di programmazione triennale del fabbisogno unitamente ai criteri sopra illustrati, che le stabilizzazioni possono essere realizzate nel limite di un contingente di personale non dirigenziale complessivamente corrispondente ad una spesa pari al 40 per cento di quella relativa alle cessazioni avvenute nell’anno precedente.

Per le restanti amministrazioni vige il principio costituzionale dell’adeguato accesso dall’esterno in misura non inferiore al 50% dei posti da coprire.

Per quanto riguarda poi la disciplina di cui all’art. 3, comma 94, lettera b), della legge n. 244/2007, come detto, non puo’ essere attribuito il significato di un’equiparazione dell’attivita’ lavorativa di tre anni di co.co.co. a quella di tre anni di tempo determinato, in quanto cio’ non sarebbe coerente con l’assetto normativo illustrato.

Ne deriva che la norma non puo’ essere interpretata nel senso di consentire ai possessori dei requisiti di partecipare ad una proceduta selettiva riservata per l’assunzione a tempo indeterminato secondo le modalita’ previste dai commi 519 e 558, dell’art. 1, della legge n. 296/2006.

Pur riconoscendo l’ambiguita’ dell’espressione utilizzata dal legislatore e la difficolta’ interpretativa che ne deriva, si ritiene che l’inciso «fermo restando quanto previsto dall’art. 1, commi 529 e 560, della legge 27 dicembre 2006, n. 296», contenuto nel comma 94, lettera b), configura un percorso per gli interessati che passa dalla partecipazione con riserva a concorsi a tempo determinato, secondo le modalita’ prescritte nei commi richiamati, ad un’assunzione a tempo determinato in deroga al nuovo art. 36 del decreto legislativo n. 165/2001.

L’assunzione a tempo indeterminato degli stessi puo’ avvenire soltanto con le modalita’ indicate dall’art. 3, comma 106, della legge n. 244/2007.

8. La proroga dei contratti nelle more del completamento delle procedure.

Come si evince dal paragrafo precedente le procedure di stabilizzazione o comunque i presupposti concreti per procedere all’assunzione a tempo indeterminato devono essere ricompresi nell’ambito della programmazione triennale dei fabbisogni, tenendo conto della disponibilita’ di posto nella dotazione organica e delle risorse finanziarie certe da destinare alle predette assunzioni a tempo indeterminato.

Nelle more del completamento del percorso di stabilizzazione, in attesa di procedere all’assunzione a tempo indeterminato, le amministrazioni possono continuare ad avvalersi del personale per il quale hanno gia’ deliberato la relativa stabilizzazione e che ha gia’ maturato il requisito del triennio, in virtu’ della previsione di cui all’art. 3, comma 92, della legge n. 244/2007.

Trattasi di una proroga del rapporto di lavoro a tempo determinato in deroga anche al regime restrittivo previsto dall’art. 36 del decreto legislativo n. 165/2001 applicabile alle fattispecie di cui al precedente comma 90 dello stesso art. 3 citato.

La predetta proroga grava sulle disponibilita’ previste dall’art. l, comma 187, della legge n. 266/2005 nel testo modificato da ultimo con l’art. 3, comma 80, della legge n. 244/2007.

La proroga si applica nei confronti del personale che a seguito di procedure di valutazione viene individuato come destinatario dell’assunzione. In nessun caso la proroga puo’ di fatto realizzare un’assunzione a tempo indeterminato al di fuori delle reali possibilita’ assunzionali individuate nella programmazione triennale sulla base delle norme vigenti.

Riguardo alla possibilita’ di proroga del contratto di co.co.co., anche nelle more della conclusione del percorso di stabilizzazione, e’ il caso di precisare che, secondo quanto previsto dall’art. 7, commi 6 e seguenti, del decreto legislativo n. 165/2001, la prestazione oggetto del contratto e’ strettamente correlata agli obiettivi ed ai progetti specifici determinati in sede di conferimento dell’incarico.

Ne deriva che la durata del contratto diventa un elemento strettamente dipendente dall’incarico affidato e non si concilia con l’istituto della proroga, salva la necessita’ di proseguire il contratto per il completamento dell’incarico medesimo o per la realizzazione del progetto assegnati. Non e’ contemplata, invece, la possibilita’ di proroga dei co.co.co. neppure in relazione al percorso di stabilizzazione.

In virtu’ del disposto di cui all’art. 3, comma 95, della legge n. 244/2007, sono invece prorogabili, per le finalita’ indicate dal comma 94, nel rispetto dei vincoli finanziari e di bilancio previsti dalla legislazione vigente, i rapporti di lavoro a tempo determinato sorti sulla base delle procedure selettive previste dall’art. 1, commi 529 e 560, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, anche in deroga a quanto previsto dal novellato art. 36 del decreto legislativo n. 165/2001.

Si invitano le amministrazioni ad una attenta valutazione delle scelte da operare in sede di predisposizione della programmazione triennale del fabbisogno. In particolare si richiama l’attenzione sulle responsabilita’ e le sanzioni previste per la violazione delle disposizioni in materia di reclutamento ed assunzioni.

Cio’ considerato si richiamano gli organi di controllo interno, i servizi ispettivi e ispettorati deputati al controllo a verificare periodicamente e comunque nell’ambito delle proprie competenze l’applicazione dei principi e delle disposizioni richiamate con la presente circolare.